Crédito Presumido de ICMS e PIS/Cofins

 Leonel Martins Bispo*

Nos últimos anos, os Estados concederam desonerações de ICMS para incentivarem empreendimentos em seus territórios. Não raras vezes, tal incentivo é atrelado a contrapartidas previamente definidas, a serem honradas pelos contribuintes, como geração de empregos e implantação de fábricas. A União, porém, interpreta que o crédito presumido de ICMS, que é um desses benefícios, deve compor a base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, e que apenas não comporá a base de cálculo das mencionadas contribuições caso se configure uma subvenção para investimento, algo que possui características próprias. Já os contribuintes defendem que mesmo que não se configure subvenção para investimento, o crédito presumido do ICMS não pode compor a base de cálculo das citadas contribuições. 

O Supremo Tribunal Federal julgará, em repercussão geral, por meio do Recurso Extraordinário 835.818, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o tema 843, sobre a “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal.” Trata-se de mais uma discussão em que será verificado o que pode compor a base de cálculo da famosa dupla de contribuições federais. 

No mencionado Recurso Extraordinário 835.818, a Procuradoria Geral da República apresentou Parecer se posicionando favoravelmente aos contribuintes, tendo afirmado que a incidência do PIS/Cofins sobre o valor do crédito presumido de ICMS contraria os princípios da capacidade contributiva, da isonomia e da proporcionalidade. O Parecer é de 30 de maio de 2016, e há um fundamento adicional a reforçar a posição da Procuradoria: trata-se do julgamento referencial, ocorrido em março de 2017, quando o Supremo Tribunal Federal fixou a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Realmente, decidiu o Supremo que o fato de o ICMS ser uma receita dos Estados impede que ele integre a base de cálculo da tributação que incide sobre as receitas dos contribuintes. Em relação ao crédito presumido de ICMS, cuida-se de uma renúncia de receita dos Estados, realizada para viabilizar uma política de incentivo ao empreendedorismo. Trata-se de um exemplo de extrafiscalidade (manejo da tributação com a finalidade preponderante não de arrecadar, mas sim de fomentar condutas). Os Estados abrem mão de um quinhão de riqueza de que são titulares, e o fazem focando em objetivo maior, de estímulo à economia local. 

Não há, nessa renúncia, uma receita do contribuinte. Nesse sentido, projetando-se, em relação ao crédito presumido de ICMS, o entendimento adotado pelo Supremo em março de 2017, tem-se que deverá, novamente, ser depurada a base de cálculo do PIS e da Cofins, dela expurgando-se o crédito presumido de ICMS, por não ser ele elemento representativo de riqueza dos contribuintes, mas sim uma renúncia de receita dos Estados. 

Ademais, a descrita política extrafiscal estadual apenas alcançará seu objetivo se não for reduzida/prejudicada pela tributação por parte de outro ente, qual seja, a União. A se permitir que a União tribute, via PIS/Cofins, referido crédito presumido, estará a União desautorizando uma política tributária dos Estados, algo que desequilibra o pacto federativo. 

Em síntese, é possível traçar um paralelo entre o tema 843, a ser julgado pelo Supremo, e o pronunciamento envolvendo a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins: uma vez aplicando-se ao crédito presumido de ICMS o critério prevalecente no julgamento ocorrido em março desse ano, haverá nova e coerente depuração da base de cálculo do PIS e da Cofins, reconhecendo-se o direito dos contribuintes a não recolherem tais contribuições sobre o valor do crédito presumido de ICMS. 

(*) Advogado Tributarista. leonel@cmmadvogados.com.br